《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋?zhuān)ㄒ唬返诹畻l　在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養子女的，可以先行裁定暫由一方撫養。

　　一般而言，父母對未成年子女、不能獨立生活的成年子女權利義務(wù)的行使和履行是基于親子關(guān)系身份所產(chǎn)生的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系的義務(wù)和責任。父母與子女之間存在著(zhù)天然的血緣聯(lián)系，具有人倫關(guān)系，體現了人類(lèi)個(gè)體的生命成長(cháng)和延續的規律。父母既是子女的自然撫養人，也是法定撫養人，具有保障子女健康成長(cháng)的使命和責任，對子女的生存和發(fā)展當然應承擔首要責任。我國《憲法》《民法典》《未成年人保護法》等法律中均明確規定，父母對未成年子女有撫養、教育和保護的權利和義務(wù)，并不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無(wú)效抑或是否分居的影響。

　　如何理解“可以先行裁定暫由一方撫養”

　　有關(guān)本條內容的爭議，主要集中在如何理解本條中的“可以先行裁定暫由一方撫養”。浦東唐鎮律師梳理下來(lái)，大致有以下幾種理解：

　　一是，裁定暫由一方撫養，是處理離婚案件中父母雙方均表示不撫養子女情形下，子女由誰(shuí)直接撫養的裁判依據。從檢索到的相關(guān)裁判文書(shū)來(lái)看，不少裁判文書(shū)都在陳述父母均作出離婚后自己不直接撫養子女的意思表示后，直接依照1993年《離婚案件子女撫養問(wèn)題的意見(jiàn)》第20條（也即本條內容）規定，判決由父母中某一方直接撫養子女。

　　二是，將裁定暫由一方撫養理解為行為保全的一種表現，認為既然父母對子女有法定撫養義務(wù)，而撫養義務(wù)主要表現為給付撫養費或直接照顧日常生活，本質(zhì)上都是一種給付行為，故在裁判尚未作出的情形下，為確保子女不因離婚訴訟期間內，父母拒不履行撫養義務(wù)而受不利影響，可以根據《民事訴訟法》第100條規定，責令父母一方作出一定行為，也即本條所指先行裁定暫由一方撫養的撫養行為。

　　三是，從功能作用角度而言，先行裁定暫由一方撫養，應屬于先予執行措施。通過(guò)強制父母一方暫時(shí)履行撫養義務(wù)，維持子女正常生活，可以避免因父母雙方在離婚訴訟期間拒不履行撫養義務(wù)給子女造成生活困難。

　　以上觀(guān)點(diǎn)中，浦東唐鎮律師更傾向于認為，在目前法律框架下，本條中“先行裁定暫由一方撫養”的法律性質(zhì)類(lèi)似于行為保全。

　　由于父母雙方在離婚訴訟期間都向法庭表明拒絕對子女直接撫養，對子女在離婚訴訟期間的撫養問(wèn)題表現出了漠不關(guān)心的態(tài)度，故通常也不會(huì )主動(dòng)申請法院裁定將子女暫由一方撫養。在此情形下，從最有利于子女利益原則出發(fā)，人民法院有必要及時(shí)依職權裁定暫由父母中一方撫養。對此，只有將該裁定暫時(shí)由父母一方撫養解釋為行為保全，才符合現行法律規定。
 

　　如何理解“在離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養子女的”

　　各國立法之所以將撫養子女義務(wù)確定為法定義務(wù)，不許放棄或轉讓?zhuān)话闶腔谘?、撫養和收養所形成的親子關(guān)系，也即父母子女關(guān)系。除了基于父母子女關(guān)系產(chǎn)生的撫養子女義務(wù)外，我國《民法典》第1074條還規定，有負擔能力的祖父母、外祖父母，對于父母已經(jīng)死亡或者父母無(wú)力撫養的未成年孫子女、外孫子女，有撫養的義務(wù)。也即，祖父母、外祖父母與孫子女和外孫子女是隔代的直系血親關(guān)系，他們之間在具備法律條件的情況下，可以形成撫養和贍養關(guān)系?；谘?、收養形成的親子關(guān)系不受父母已婚、未婚、離婚、婚姻無(wú)效抑或分居的影響。只有因撫養教育關(guān)系形成的親子關(guān)系，才可因繼父母離婚而可能解除。相應地，父母是否離婚原則上并不影響父母對子女的共同撫養義務(wù)，只不過(guò)會(huì )因此由父母對子女的共同撫養轉變?yōu)楦改敢环街苯訐狃B，父母另一方間接撫養。與之類(lèi)似，在滿(mǎn)足法律規定條件下的祖父母、外祖父母對孫子女和外孫子女的撫養義務(wù)也與祖父母、外祖父母自身婚姻狀況無(wú)關(guān)。

　　就本條規范對象雙方均拒絕履行撫養義務(wù)行為而言，雖然并未明確“雙方”的范圍，但應限定為“父母雙方”。其理由在于：首先，理論上，雖然確實(shí)存在祖父母、外祖父母拒絕履行法定撫養義務(wù)的可能，但從現實(shí)生活情況看，祖父母、外祖父母應承擔對孫子女、外孫子女撫養義務(wù)而拒絕承擔的情形非常少見(jiàn)，祖父母、外祖父母離婚訴訟期間，雙方均拒絕撫養孫子女、外孫子女的情形更是幾乎沒(méi)有。故沒(méi)有必要通過(guò)本條予以規范。其次，絕大多數情況下，對子女有撫養義務(wù)的為父母。進(jìn)而，拒絕履行對子女撫養義務(wù)的也以父母為主。故從問(wèn)題導向出發(fā)，本條僅針對父母拒絕履行對子女撫養義務(wù)這一常見(jiàn)情形作出規定。最后，從文義解釋角度看，本條用的表述是“雙方”均拒絕撫養“子女”。常理而言，“子女”對應的是“父母”，“祖父母、外祖父母”對應的應是“孫子女、外孫子女”。如果“雙方”包括祖父母、外祖父母，則本條應在“子女”后增加規定“孫子女、外孫子女”。既然沒(méi)有“孫子女、外孫子女”的表述，那么前后表述結合來(lái)看，也能得出本條中“雙方”特指“父母雙方”的結論。

　　這里的“拒絕撫養”，可細化為兩點(diǎn)：拒絕和撫養。何謂“拒絕”，理解上可能有分歧：一種觀(guān)點(diǎn)認為，不管父母有無(wú)撫養能力、撫養條件，只要父母都明確表示不撫養子女，即為本條所指“拒絕撫養”；另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，拒絕撫養應限定在有撫養能力和撫養條件而主觀(guān)上不愿撫養，不包括沒(méi)有撫養能力和撫養條件而客觀(guān)上不能撫養的情形。

　　浦東唐鎮律師認為，父母對子女的撫養義務(wù)是基于親子關(guān)系的法定義務(wù)，具有人身性、倫理性，不能約定條件或放棄，更不能以沒(méi)有撫養能力或撫養條件等理由拒絕。從《民法典》第1058條、第1067條以及第1084條等條文內容來(lái)看，均未規定父母履行撫養義務(wù)應以有撫養能力或撫養條件為前提。無(wú)論是從學(xué)理還是法條規定角度，父母的撫養能力或撫養條件均不是履行撫養義務(wù)的前提，更不能成為拒絕履行撫養義務(wù)的理由。即便出現父母無(wú)撫養能力、撫養條件等無(wú)力撫養情形，浦東唐鎮律師根據《民法典》第1074條規定，在父母無(wú)力撫養未成年子女的情況下，祖父母、外祖父母對該未成年孫子女、外孫子女有撫養義務(wù)。但這里也僅僅是增加了撫養義務(wù)人，而非免除父母的撫養義務(wù)。何謂“撫養義務(wù)”？在父母婚姻關(guān)系存續期間和父母未婚同居期間，父母因與子女共同生活應共同承擔對子女的撫養義務(wù)。但在父母離婚、婚姻無(wú)效抑或分居情形下，由于父母沒(méi)有共同生活，客觀(guān)上不可能共同履行對子女的撫養義務(wù)，故子女只能隨父母一方共同生活，由父母一方單獨照料子女的日常生活?！睹穹ǖ洹返?084條將之稱(chēng)為“直接撫養”，而另一方則通過(guò)給付撫養費、行使探望權的方式間接撫養。而本條所指撫養子女義務(wù)雖限定在離婚訴訟期間，尚未離婚，但此時(shí)父母多數已不再共同生活居住，故這里的“撫養”也應指直接撫養。

　　之所以本條限定“在離婚訴訟期間”是因為，雖然父母也可能在不起訴離婚甚至沒(méi)有婚姻關(guān)系的情形下，拒不履行撫養子女義務(wù)，但由于這些情形并未進(jìn)入司法程序，人民法院基于不訴不理原則，無(wú)從得知也無(wú)權處理這些情形中的拒不履行撫養義務(wù)情形。只有當事人向法院起訴，法院受理后發(fā)現有父母雙方拒不撫養子女情形的，才有必要通過(guò)司法解釋予以處理。而從司法實(shí)務(wù)中的反饋可知，大多數情況下，法院通過(guò)受理案件發(fā)現父母雙方均不履行撫養子女義務(wù)情形都在離婚訴訟中，故本條限定為“離婚訴訟期間”。至于本條所指“子女”主要包括未成年的親生子女、養子女和受撫養教育的繼子女，例外包括不能獨立生活的成年子女。這里需要注意的是父母對子女有撫養義務(wù)與子女是否為婚生無(wú)關(guān)，因為根據《民法典》第1071條規定，非婚生子女享有與婚生子女同等的權利。上海離婚訴訟律師所